“怕上火”该喝什么？3月11日，王老吉诉加多宝“怕上火，喝XXX”违反不正当竞争法一案在广州审理；3月13日，继重庆“怕上火”案一审败诉后，加多宝以同样案由提起的上诉案在重庆市高级人民法院进行二审。由于“怕上火，就喝王老吉”早以深入人心，加之两起“怕上火”案开庭时间集中，“怕上火”成为近期多方关注的焦点。

　　 加多宝二审拖延时间 延续王老吉品牌影响

　　 有关加多宝诉王老吉“怕上火，就喝王老吉”不正当竞争案，早在2013年平安夜当日，重庆一中院就当庭宣布了该案一审判决结果：驳回加多宝对“怕上火”广告语的诉讼请求。法院认为“怕上火，就喝王老吉”是为王老吉量身定做，在长期的宣传、使用中，已经产生第二含义，起到识别不同于其他凉茶品牌标识的作用，王老吉是“怕上火”的唯一指向。随后，加多宝表示上诉。

　　 据了解，面对案件的败诉，加多宝曾多次公开质疑法庭判决，而不服一审判决提出上诉是加多宝的一贯做法。去年“改名”广告虚假宣传一案，法院裁定加多宝叫停涉案广告并销毁使用了涉案广告语的宣传物品，赔偿广药集团经济损失，并在主流媒体进行公开赔礼道歉，加多宝就以同样的方式进行了情绪性回应。

　　 对于此前已经败诉的改名案，有专家指出，失去“王老吉”商标使用权后，加多宝通过改名广告再次与王老吉发生联系，是在延续王老吉的品牌红利。而一审败诉后的再次上诉则是为了削弱败诉影响，稳定市场军心，上诉无疑成为加多宝转移公众视线的出口。同时，此举也为其延续“王老吉”红利拖延了时间。

　　 而对于加多宝方律师提出的“法庭认定事实错误，导致判决错误”的言论，部分专家也并不认同。相关法律专家指出，重庆“怕上火案”为加多宝主动挑起，案由、时间和地点均是由其进行充分准备后提出的，加多宝公司应没有任何理由败诉，但其仍然败诉，可见其诉讼请求的不正当性和不合法性。此外，专家还指出，加多宝选择重庆提起诉讼，很可能出于对火锅之乡重庆市场营销的考量。

　　 王老吉是真正受害方 加多宝上诉存在主观恶意

　　 对于“怕上火”，王老吉方代理律师认为，不应该按照投入来确定权益归属问题。首先，“怕上火”广告语是在商标许可期间产生的。在商标许可制度下，许可人让渡一部分价值获得许可收入，被许可人则可以通过支付许可费获得商标价值用于在市场上获得更大回报。因此，许可商品上因为附着了商标，既属于许可人的商品，也包含了许可人的投入的价值。同理，在涉案广告语中也包括了许可商标，自然也属于许可人投入，加多宝公司主张其单方投入并无事实依据。

　　 此外，在共同投入的情况下，理论上涉案广告语可以归属双方共有。但基于标识的实际指向性，为避免标识的实际指向与消费者产生混淆或误认的情况，将涉案广告语判决与“王老吉”凉茶经营者归属一致，符合商业标识的所应具有的功能和公共利益的一致性。

　　 中山大学法学院教授、博士生导师周林彬指出：双方通过对“王老吉”商标的授权经营，加多宝公司获取了包括利润、渠道、客户群等多重商誉内容的分享的同时，广药集团所获得的品牌增值事实亦应获得尊重。因此在目前纠纷中，加多宝公司在产品推广宣传过程中的部分文字用语值得警惕，以免因侵犯他人合法权利而受到惩罚。

　　 王老吉代理律师强调：加多宝反复说王老吉根本没有贡献，但如果王老吉毫无贡献、毫不知名，为什么加多宝要用王老吉品牌？另一方面，消费者不会通过配方、口味识别商品来源，他们更注重品牌的本身，通过品牌来识别产品来源。

　　 事实也证明，在租赁“王老吉”商标的17年里，加多宝无论是在渠道上还是在实际盈利上都得到了远高于商标租赁费用的收益，其努力和付出早已经得到了应得的高额回报，此时不应该再觊觎本该属于商标所有人的权益。反观广药方面，一直以来对王老吉品牌的付出从未间断。之所以有广药对“王老吉”商标的授权，正是因为“王老吉”保持了一百余年不断的传承，并在这个过程中进行了不断地创新与研发，而这些正是广药及其前身企业共同努力的结果。正因为有了广药的创新性研发，才有了凉茶从凉茶精、凉茶颗粒到瓶装、罐装凉茶的发展。换句话说，如果没有广药的科技创新、广药的授权，没有广药维系良好的“王老吉”金字招牌，便没有如今借“王老吉”壮大的加多宝公司，更不会有现在的加多宝凉茶。

　　有专家认为，在“怕上火，就喝王老吉”已经成为一种固有的、唯一的联系被广大消费者认可之后，加多宝再使用这个广告语，很容易让大家将加多宝与王老吉联系在一起，引起消费者的误解。显然，在这个广告语的使用上，王老吉是受害方。加多宝提出上诉，大有自己不能使别人也不能用的意味，存在主观恶意性。

　　王老吉与“怕上火”不可分割

　　另一方面，追溯王老吉凉茶的历史，从王老吉诞生起就与“怕上火”有着不解之缘。无论是解除广州乡民瘴疠之痛而扬名四海，还是救治林则徐后推及众生的声名远播，消费者对于王老吉的最初判定和整体认知都是建立在“清热降火”这一产品属性上，并且这种认知随着王老吉186年的历史延续至今。

　　据考证，在岭南人的共同记忆中，曾经在粤语区域流传着这样的口头禅：惊(怕)上火，饮(喝)王老吉啦(了)（粤语发音）。可见，“怕上火，喝王老吉”的广告语已经初具形态。对于围绕“怕上火”的争执，业内人士认为，“惊上火，饮王老吉啦”雏形已在，并且在消费者的心智中占有一席之地，加多宝及其广告代理发挥的只是唤醒作用，是一个挖掘者与贡献者的角色，而并非资源的占有者。

　　王老吉律师指出，“怕上火”已经成为王老吉商标识别体系的一部分，与王老吉不可分割。庭上，王老吉律师还用生动易懂的示例说明了加多宝在“怕上火”广告中扮演的角色。一个孩子刚出生，父母给孩子取了名字，显然这个动作是父母实施的，但最终这个名字并不属于父母，而是属于孩子。正如“怕上火”广告语属于王老吉而不属于加多宝。加多宝在结束使用王老吉商标之后，继续沿用王老吉的“怕上火，喝XXX”，有混淆二者之嫌，加之此前的“改名”广告，对王老吉商标造成了严重损害。

　　为了消除消费者误解，防止王老吉商标价值被进一步攫取，王老吉诉加多宝“怕上火，喝XXX”广告语涉嫌不正当竞争于本月11日在广州开庭。王老吉代理律师称，加多宝相继推出的“改名”、“10罐7罐”广告，并缠讼王老吉与“装潢案”、“红罐案”等一系列动作都是在非法转移本应归属于王老吉凉茶的巨额无形资产。根据《民事诉讼法》、《反不正当竞争法》、《商标法》等法律、法规的有关规定，加多宝的行为已给王老吉的商标、商誉造成了严重损害，造成了消费者的混淆和误认，带来了无法或难以挽回的巨大经济损失。应当承担立即停止侵权、消除影响、赔偿王老吉损失、承担相关的法律责任。此次，广州中院并没有做出当庭宣判，但有关律师分析，鉴于重庆一审的判决，以及双方提交的相关证据，加多宝重庆二审的胜诉并不大。

　　截止目前，加多宝与王老吉之间关于“怕上火”的案件已有两起，比起官司孰胜孰负，部分人士却有着更为长远的担心。加多宝沿用王老吉长期形成的“怕上火”诉求，没有遵循营销竞争差异化的原则，在大类属性上建立“同质”品牌，增大基数，分散公众注意，实则是对凉茶市场的极大稀释，并造成了营销资源的浪费。长此以往，整个凉茶行业将丧失活力，而被逐步拖入平面停滞状态。再者，随着消费者对已经宣判的加多宝“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”等为虚假宣传的了解，整个凉茶行业的公众影响力更将面临巨大的透支。